Більшість бізнесу працює через організаційно-правові форми, в яких власник не несе відповідальності за діяльність свого підприємства, — тобто через товариство з обмеженою відповідальністю. Це просто та безпечно для власника.
— У ч. 3 ст. 96 Цивільного кодексу України передбачено, що учасник/засновник юридичної особи не відповідає за зобов’язаннями юридичної особи, крім випадків, встановлених установчими документами та законом.
Наведена вище норма діє, але до того моменту, коли постає питання неплатоспроможності товариства. З моменту відкриття провадження у справі про банкрутство взаємовідносини між боржником та кредиторами починають регулюватися особливими нормами — Кодексом України з процедур банкрутства (КУзПБ), які передбачають зовсім інший підхід до обмеження відповідальності учасника боржника та його керівника.
Приблизно до 2020 року норма про субсидіарну/солідарну відповідальність учасника та керівника товариства була «сплячою». Проте з набранням чинності КУзПБ суди переосмислили цю норму й почали активно її використовувати. Більше того, тепер ліквідація товариства неможлива без розгляду судом питання щодо можливості притягнення учасника/керівника товариства до такої відповідальності.
Унаслідок повномасштабної війни велика кількість підприємств зазнали пошкоджень майна та виробничих потужностей, що унеможливлює їхню подальшу діяльність. Також багато підприємств втратило постачальників та клієнтів, а тому їх платоспроможність опинилася під загрозою.
Що ж таке неплатоспроможність? Це неспроможність боржника виконати грошові зобов’язання перед кредиторами після настання встановленого строку не інакше, як через застосування процедур банкрутства.
Раніше процедури банкрутства були можливі тільки після судових процедур та процедур виконавчого провадження. Тобто порушення провадження про банкрутство товариства було для власника/керівника передбачуваним та відкладеним у часі.
Після прийняття КУзПБ законодавець змінив цю логіку. Наразі в кредитора є два альтернативні шляхи: звертатися до суду з позовом про стягнення боргу або звертатися до суду із заявою про порушення провадження про банкрутство. І за другого варіанта це вже може бути для боржника непередбачуваним та неконтрольованим.
Якщо не брати до уваги можливу недобросовісну поведінку кредитора та його арбітражного керуючого у вигляді відсторонення керівника, накладення арештів на активи боржника/керівника/учасника та інше, порушення провадження у справі про банкрутство одразу призводить до репутаційних ризиків у вигляді неможливості брати участь у публічних закупівлях, проблем із державними органами, постачальниками тощо.
Коли варто починати непокоїтися? Про наявність загрози неплатоспроможності свідчать одночасно:
- існування зобов’язань щонайменше перед двома кредиторами, строк для виконання яких настав;
- перевищення сумарного розміру зобов’язань перед кредиторами над розміром усіх активів підприємства, тобто нездатність підприємства задовольнити вимоги щодо виконання зобов’язань ні у добровільному, ні у примусовому порядку.
За сукупності наведених вище двох факторів варто починати готуватися до потенційної справи про банкрутство. Першим має готуватися керівник, оскільки в нього буде 30 днів для звернення до учасників товариства з повідомленням про виникнення загрози неплатоспроможності та проведення загальних зборів, де має бути вирішено, яким буде план дій: або шляхи відновлення платоспроможності (наприклад, докапіталізація), або звернення до суду із заявою про відкриття провадження про банкрутство.
Якщо керівник боржника допустить порушення цих вимог, він нестиме солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів, що обумовлено п. 2 ч. 6 ст. 34 КУзПБ. Тобто кодексом встановлено презумпцію вини керівника у разі порушення зазначеного строку, яку останній може в суді спростувати, довівши добросовісність та розумність своїх дій у недотриманні цих строків.
За солідарної відповідальності саме кредитори будуть обирати, стягувати борги з товариства чи з його керівника, і в якому обсязі: повністю чи частково.
Тобто до солідарної відповідальності може бути притягнутий виключно керівник боржника, у тому числі колишній.
Отже, якщо ви — керівник юридичної особи:
- будьте добросовісні; уважно контролюйте її платоспроможність;
- не порушуйте строки звернення до суду із заявою про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності;
- будьте готові до солідарної відповідальності за борги товариства.
Але якщо відповідальність керівника за борги товариства є більш звичною, то відповідальність учасників товариства та інших осіб, які на нього впливають, не є загальновідомою та очікуваною.
Учасник, керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають можливість в інший спосіб визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд із боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, а також за наявності підтвердження їх вини у доведенні боржника до неплатоспроможності. Для цього суду необхідно встановити елементи господарського правопорушення: об’єкт, об’єктивна сторона, суб’єкт та суб’єктивна сторона правопорушення, що обумовлено ч. 2 ст. 61 КУзПБ.
У контексті наведеного варто звернути увагу на об’єктивну сторону такого правопорушення — дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов’язаних із боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.
По-перше, йдеться як про дії, так і про бездіяльність. З діями все звично: виведення активів, укладення економічно невигідних угод, незаконне списання майна тощо. Проте бездіяльність також не залишається поза увагою суду, наприклад: недофінансування товариства, незміна неефективного керівника, несплата податків, неподання звітності тощо.
По-друге, йдеться про всіх осіб, які в той чи інший спосіб можуть впливати на прийняття рішення товариством: учасник, керівник, голова наглядової ради тощо. Більше того, згідно з ч. 5 ст. 42 КУзПБ особи, які вчинили/погодили правочини або вчинили незаконні майнові дії, несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у межах суми завданих боржнику збитків. Тобто існує можливість притягнення до відповідальності і контрагентів, на яких виводилися активи, або будь-якої іншої особи, яка на цьому збагатилася.
Таким чином, на відміну від солідарної відповідальності, субсидіарна може бути покладена на досить широке коло осіб, а її доведення є дещо ускладненим. Оцінюючи дії/бездіяльність суб’єктів субсидіарної відповідальності, суди мають відмежовувати їх дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької діяльності. Проте на практиці суди не завжди прискіпливо ставляться до повноти доказування і стають на бік кредитора, оскільки борги мають бути погашені в максимально можливому розмірі.
Щодо розміру субсидіарної відповідальності, то він визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
Отже, якщо ви — власник юридичної особи:
- будьте добросовісні;
- уважно контролюйте платоспроможність свого товариства;
- контролюйте діяльність керівника товариства;
- систематично проводьте інвентаризацію активів;
- не виводьте активи за наявності боргів;
- враховуйте потенційну можливість субсидіарної відповідальності за борги товариства.
Інструмент банкрутства можна порівняти зі скальпелем у руках хірурга: ним можна як вилікувати, так і нашкодити.
Процедури банкрутства є особливими і досить складними. Якщо ними будете користуватися ви, це може убезпечити вас від майнових витрат та відновити платоспроможність товариства. Якщо цим інструментом будуть користуватися ваші недобросовісні контрагенти, для товариства це може мати негативні наслідки.